¿Es viable una
acción judicial
para garantizar
el derecho
al aborto?
​Aborto y
jurisprudencia
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Gerardo Primero
I. Introducción
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El proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) fue creado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito en el año 2006. Se presentó por primera vez en el Congreso argentino en el año 2007. Luego de ese año, fue presentado en siete oportunidades, hasta que en 2018 fue tratado por primera vez en la cámara. El proyecto [1] plantea que se debe garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes a acceder a la IVE de conformidad con las disposiciones que la ley propuesta establece. El artículo 7 especifica dos subcategorías de este derecho: un derecho a la IVE que está restringido en el tiempo ("durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional") pero no en los motivos ("con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante"), y un derecho a la IVE que no está restringido en el tiempo ("fuera del plazo dispuesto") pero sí en los motivos ("si el embarazo fuera producto de una violación", "si estuviera en peligro la vida o la salud de la mujer o persona gestante", o "si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto"). El 14 de junio de 2018 la Cámara de Diputados aprobó la media sanción, pero finalmente el proyecto fue rechazado por el Senado el 9 de agosto. El presente trabajo se propone reflexionar sobre la viabilidad de plantear una acción judicial para que se declare, con base en los instrumentos internacionales de derechos humanos, que el Estado argentino tiene la obligación de garantizar el derecho de las mujeres a acceder a la IVE.
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II. Reflexiones sobre la viabilidad del resultado pretendido.
¿Qué significa en este contexto preguntarse por la "viabilidad"? El término "viable" [2] refiere a la "posibilidad de realización" de un acto o de un resultado pretendido. Es importante señalar que la posibilidad no garantiza la ocurrencia fáctica: los hechos admiten distintos grados de probabilidad, dependiendo de múltiples factores (e.g., qué jueces toman la decisión, cuáles son sus convicciones jurídicas y extrajurídicas). La IVE entra en la categoría de "caso difícil" y de "caso trágico" [3], y es normal que en estas categorías exista un alto grado de indeterminación e impredecibilidad de los resultados. Para analizar la cuestión, plantearé dos distinciones. En primer lugar, podemos distinguir dos posibles vías de acción judicial para garantizar el derecho a la IVE: la vía del derecho interno (a través del sistema judicial argentino) [4], y la vía del derecho internacional (a través del SIDH, Sistema Interamericano de Derechos Humanos). En segundo lugar, podemos distinguir dos objetivos: garantizar la IVE cuando las leyes vigentes otorgan ese derecho, o garantizar la IVE cuando las leyes niegan el derecho. Analicemos las combinaciones de estas opciones. En el derecho interno, el Código Penal otorga el derecho a IVE ante ciertos casos especiales: cuando el embarazo es producto de una violación, y cuando existe peligro para la vida o la salud de la mujer [5]. Considero que en estos casos, la pregunta por la viabilidad se responde afirmativamente: ante casos en los que se obstaculice el acceso a IVE a pesar de cumplir estos criterios, es posible obligar al Estado a garantizar tal acceso, dado que las normas vigentes otorgan ese derecho. En el fallo F.A.L. [6], la CSJN remarcó que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo permiten esa clase de abortos, sino que impiden castigarlos en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y legalidad, y por ello exhortó a los jueces a no judicializar estos casos, y a las autoridades nacionales y provinciales a implementar protocolos para el acceso a IVE. Algunas provincias ya generaron protocolos para el acceso a IVE [7]. En las provincias en las cuales aún se obstaculiza este acceso, sería viable plantear acciones de amparo colectivas para garantizar el derecho.
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Los grupos que se oponen a la IVE argumentan que el nasciturus es una persona humana desde la concepción, y que el aborto (incluso en estos casos) sería inconvencional por violar el derecho a la vida del nasciturus. Este argumento es objetable, porque: (1) no es cierto que exista un consenso jurídico respecto a que el derecho a la vida deba asignarse desde la concepción [8], (2) en diversos casos, el SIDH adoptó la doctrina del incremento gradual de tutela jurídica en función de la etapa de desarrollo prenatal (e.g., la Corte IDH sostuvo que "no es posible sostener que el embrión pueda ser considerado persona", que el objeto de protección de la CADH es la mujer embarazada, y que la protección del feto no es absoluta sino gradual e incremental [9], mientras que la CIDH consideró que el aborto legal no viola los derechos humanos [10], promovió el acceso a la IVE para una mujer violada en México [11] y a la quimioterapia para una mujer embarazada en Nicaragua [12]), (3) la mujer tiene derecho a la libre elección sobre su propio cuerpo y su propia vida (en base al art. 11 de CADH, que protege contra injerencias arbitrarias o abusivas del Estado en la vida privada, y al art. 7 de CADH, que protege el derecho a la autodeterminación y la libre elección de opciones), (4) las restricciones a esos derechos de la madre deben ser evaluadas según los criterios planteados en el artículo 30 de la CADH (analizando la razonabilidad y proporcionalidad de la norma restrictiva, y ponderando los derechos en conflicto de la madre y del nasciturus), (5) al realizar tal ponderación, la protección del nasciturus no puede ser absoluta, sino que debe ser gradual e incremental, tal como indica la interpretación [13] de la CIDH [14] y de la Corte IDH [15], (6) los puntos anteriores llevan a establecer que la prohibición absoluta del aborto resulta inconstitucional e inconvencional.
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Pasemos a evaluar la vía del derecho interno en casos que excedan las leyes vigentes. Fuera de las excepciones ya mencionadas, los abortos son punibles. Esta política pública es cuestionable con diversos argumentos: (1) las doctrinas sobre la asignación de derechos al nasciturus poseen fuertes disensos por convicciones morales en conflicto, y en base a los principios liberales de la CN el Estado no debería usar su monopolio del poder coercitivo para penalizar a un grupo en base a las convicciones morales de otro grupo, (2) al priorizar las opiniones de algunos para justificar leyes que se aplican en nombre de todos, la imposición de una política penal basada en la moral de algunos (e.g., la "sacralidad de la vida") quiebra el principio de igualdad (art. 24 de la CN y art. 1 y 24 de la CADH) y el derecho a la libertad de conciencia y religión (art. 14 de la CN y art. 12 de la CADH), (3) la evidencia disponible indica que la penalización del aborto aumenta la cantidad de muertes por aborto inseguro, mientras que la despenalización disminuye la cantidad total de abortos [16] y la cantidad de muertes por aborto inseguro [17] [18], (4) el Comité DESC [19] y el Comité de Derechos Humanos [20] exhortaron a derogar las leyes que penalizan el aborto. En base a los puntos mencionados, considero que una acción judicial para que los tribunales locales declaren la inconstitucionalidad de la ley penal vigente es jurídicamente argumentable, pero a la vez, considero que es fácticamente improbable obtener el resultado pretendido mediante esta vía, porque (1) implicaría un quiebre de la división de poderes, (ya que el cambio de política pública corresponde al poder legislativo y no al judicial), (2) generaría una fuerte oposición en el ámbito político y social, y el poder judicial de nuestro país no ha podido construir una legitimidad que le permita enfrentar un costo político y social tan alto.
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Analicemos ahora la vía del derecho internacional. Se podría iniciar una petición ante la CIDH por un caso (o conjunto de casos) en los cuales el Estado no garantizó el acceso a IVE a una mujer. El caso debe cumplir el requisito de que se hayan agotado los recursos internos [21]. Una vez admitido el caso, la CIDH buscaría una solución amistosa, y si no se logra, emitiría el informe del artículo 50 (que no es público). Si luego de tres meses no hay una solución amistosa, la CIDH podría emitir el informe del artículo 51 (que es público, y contiene recomendaciones no vinculantes), o elevar el caso a la Corte IDH, la cual (si decide que hubo violación de un derecho protegido por la CADH) podría emitir una sentencia vinculante obligando al Estado a adoptar medidas internas que garanticen el derecho conculcado. La petición podría formularse presentando casos de obstaculización al aborto no punible [22], de prisión por realizarse un aborto [23], o de muerte por aborto inseguro [24]. Estos casos ponen en juego diversos derechos de la madre (art. 4, 5, 7, 11 de la CADH: derecho a la vida, a la integridad, a la libertad, a la honra y dignidad), en relación a las obligaciones del Estado de respetar, garantizar, y adoptar medidas internas para proteger esos derechos (art. 1 y 2 de la CADH). Considero que esta estrategia sería viable si se utiliza un caso apropiado, pero la obtención de tal caso no resulta fácil, pues (1) los casos de obstaculización del aborto no punible (que son claramente violatorios de derechos) están generando procesos judiciales en el derecho interno (por lo cual no ameritan invocar los mecanismos supletorios de la SIDH), (2) los casos que exceden al aborto no punible son más controversiales, y es razonable incluirlos dentro del "margen de apreciación nacional". Por estas razones, considero que esta opción sería poco viable (salvo que surja un caso apropiado, que sea claramente violatorio de derechos y agote los recursos internos).
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III. Conclusiones.
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En este trabajo, argumenté que: (1) es viable lograr el resultado pretendido (garantizar el acceso a IVE) mediante acciones judiciales en tribunales del derecho interno en casos de aborto no punible según las leyes vigentes, (2) es poco viable lograrlo mediante el derecho interno en casos que exceden las leyes vigentes, (3) es poco viable lograrlo mediante el SIDH (salvo que se obtenga un caso apropiado, lo cual no es fácil). La vía judicial es apropiada para los casos contemplados por las leyes vigentes. La vía apropiada para ampliar la ley vigente es a través del poder legislativo, mediante un diálogo racional que evite los errores del proyecto y del debate de 2018 [25]. Si se logra el resultado por la vía legislativa, se fortalecerán las instituciones democráticas. Cuando el tema vuelva a tratarse, corresponde a nuestros representantes ponerse a la altura de este desafío.
Notas:
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1. Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, versión enviada al Senado (13/06/18). Disponible en: http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/22.18/CD/PL
2. Etimológicamente, el término "viable" proviene del latín "vitabilis", que significa "capaz de vivir".
3. Los "casos fáciles" tienen una solución correcta y aceptada sin discusión. Los "casos difíciles" plantean un conflicto entre valores y requieren tomar una decisión para resolver ese conflicto (Dworkin supone que estos casos tienen una única respuesta correcta, Alexy cuestiona esa pretensión). Los "casos trágicos" plantean un conflicto entre derechos fundamentales cuya solución implica el sacrificio total de uno de ellos. Las dos primeras categorías no tienen un origen claro, la tercera categoría fue propuesta en: Atienza, M. (1989). Sobre lo razonable en el Derecho. Rev. Esp. de Derecho Constitucional , 27, (93-110).
4. En la vía del derecho interno, los instrumentos internacionales de derechos humanos son aplicables a la argumentación jurídica, ya que el articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional les otorga jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia.
5. Código Penal, artículo 86, inciso 2º: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".
6. CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, 13/03/2012. En este fallo, la CSJN resolvió una ambigüedad del texto de la norma, cuando interpretó que la excepción por violación no requiere que la mujer tenga alguna discapacidad intelectual.
7. Para un análisis de la situación del aborto no punible en distintas provincias, ver: Iglesias, M. (2018). Cómo es el mapa del aborto en Argentina: solo en diez provincias se realiza en los casos permitidos. Clarín, 15/03/2018.
8. Existe una tensión entre tres doctrinas rivales acerca de la asignación del derecho a la vida: (1) titularidad desde la concepción, (2) titularidad desde el nacimiento, (3) incremento gradual de tutela jurídica en función de la etapa de desarrollo prenatal.
9. Corte IDH. Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. 2012.
10. CIDH. Resolución N° 23/81 Caso 2141 (“Baby Boy vs. EE.UU”).1981. La CIDH interpreta la expresión "en general desde la concepción" como una referencia a que el derecho a la vida del no nacido no es absoluto, y su protección no justifica la negación total de otros derechos (párr. 258). Tal derecho debe ser restringido en casos excepcionales (ídem, párr. 25, párr. 188), en base a la ponderación de otros derechos (ídem, párr. 236).
11. CIDH. Caso Paulina Ramírez vs México. 2007.
12. CIDH. Caso MC 43/10 "Amelia". 2010.
13. El artículo 75 inciso 22 de la CN establece que los tratados con jerarquía constitucional deben aplicarse "en las condiciones de su vigencia". La CSJN (en "Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación", 07/04/1995) entiende que esa expresión nos obliga a tener en cuenta la interpretación que los organismos competentes hacen de cada tratado.
14. CIDH. Resolución N° 23/81 Caso 2141 (“Baby Boy vs. EE.UU”). 1981.
15. Corte IDH. Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. 2012.
16. Sedgh, G. y otros. (2016). Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and subregional levels and trends. The Lancet, 388(10041), 258-267.
17. Grimes, D. A y otros. (2006). Unsafe abortion: the preventable pandemic. The lancet, 368(9550), 1908-1919.
18. Faúndes, A., & Shah, I. H. (2015). Evidence supporting broader access to safe legal abortion. International Journal of Gynecology & Obstetrics, 131(S1).
19. Comité DESC. (2016). Observación General 22 sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva. Párrafo 34 y 40.
20. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. (2017). Observación general número 36 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida. Párrafo 9.
21. Este requisito se plantea en el artículo 46.1 de la CADH. Existen 3 excepciones contempladas en el artículo 46.2 de la CADH (ausencia de remedio legal, denegación de justicia, o retardo injustificado).
22. Un caso de este tipo es el de Ana María Acevedo, quien murió de cáncer en 2007, a los 20 años, sin poder acceder al aborto no punible y a un tratamiento oncológico que podría haber evitado su muerte. Sus médicos fueron juzgados por mala praxis.
23. Un caso de este tipo es el de Belén, una joven tucumana que estuvo 29 meses presa acusada de haber abortado en el baño de un hospital, a pesar de que ella dijo que se trató de un aborto espontáneo, y no había pruebas en contra de su versión de los hechos. Otro caso es el de Patricia Solarza, quien recibió una condena de 8 años de prisión por abortar a los 5 meses de gestación. La cantidad de condenas por aborto en Argentina es escasa, pero no nula. Ver: Tarricone, M. (2018). El aborto en la Justicia: pocas condenas y baja judicialización. Disponible en: https://chequeado.com/el-explicador/el-aborto-en-la-justicia-pocas-condenas-y-baja-judicializacion/
24. Según el Ministerio de Salud, en 2016 hubo 245 muertes maternas, de las cuales 31 fueron por aborto inducido. La cifra real podría ser mayor, dado que al ser una práctica clandestina, es probable que los médicos oculten la información.
25. Ver, por ejemplo: López Mesa, J. J. (2018). La Ley de Despenalización del Aborto y algunas observaciones que dejó su trámite. Revista Argentina de Derecho Público, Número 3.
